Apuntes sobre la cooperación y denuncias en el sistema Judicial de los EU | Artículo de Alberto Islas

Por Alberto Islas

He participado en cinco controversias transnacionales que han involucrado a empresas bajo jurisdicción estadounidense por acciones llevadas a cabo en México. En 1977, se legisló que las empresas reguladas en Estados Unidos podrían ser sancionadas si cometían actos de corrupción en el extranjero, lo cual se conoce como el Foreign Corrupt Practices Act (FCPA). Sin embargo, no fue hasta la década de los noventa, cuando muchas empresas mexicanas decidieron colocar capital en los mercados estadounidenses, lo cual las sujetó a la regulación de transparencia contable, mejores prácticas de la sociedad y reglas de gobierno corporativo.

La falta de personal en el poder judicial en México capacitado para atender litigios de índole financiero y lentitud de las autoridades regulatorias, han hecho que litigios económicos y financieros se resuelvan en los Estados Unidos. Un ejemplo son los concursos mercantiles donde empresas mexicanas son estructuradas en las cortes de los EU. A su vez, existe una infraestructura muy robusta para evaluar los daños y poder dictaminar una reparación monetaria a la víctima. Esta infraestructura consiste en expertos independientes que aportan pruebas al juzgado para que se desestimen las demandas frívolas o sin sentido.

En esta entrega hablaré de dos casos que son públicos y se pueden consultar en los sistemas judiciales y regulatorios de la SEC. Esto con la finalidad de delinear los retos y obstáculos que enfrentará German Gómez, Carmen Aristegui, Kate del Castillo o cualquier persona mencionada en #TELEVISALEAKS, que busque una reparación del daño, o algún inversionista que piense que esta probable acción corporativa afecto el valor de su patrimonio.

El primero caso, hace referencia a una tienda de supermercado que cotiza en la Bolsa de Valores de los EU y está regulada por la SEC. Esta empresa, tuvo un crecimiento fuera de lo normal en México durante tres años seguidos. Los funcionarios encargados de la región en México y los EU habían recibido los bonos más altos de la historia por este crecimiento, lo que creo una disputa interna de los demás vicepresidentes y un reclamo al área de contraloría interna, el cual inició una investigación interna. La investigación debía responder a lo siguiente; esta expansión se había llevado a cabo de manera legal y de acuerdo con los lineamientos de la empresa.

La investigación interna arrojo que, en México, en el área de desarrollo corporativo, existía un área de abogados que gestionaba las licencias locales como son – permisos de construcción, licencias locales, inspecciones sanitarias, pago de prediales, terminaciones de obra y aspectos de ordenamiento urbano. Esta área a pesar de ver temas jurídicos no reportaba al abogado general de la empresa, contaba con un presupuesto autónomo, y no pagaba las licencias a las autoridades de manera directa. Esto fue suficiente para determinar que podrían haber existido pagos indebidos para acelerar los trámites.

La empresa de supermercados tuvo que alertar a la SEC (Securities Exchange Commission) que era muy probable que hubiera violado la Ley anticorrupción; sin embargo, como el responsable era un ciudadano mexicano no podían hacer nada, y el asunto se resolvería terminando su relación laboral. La SEC al no estar conforme con la respuesta de la cadena de supermercados, busco entrevistar al exempleado, que llamaremos Jorge.

Jorge, estaba desempleado y acababa de recibir un citatorio para presentarse en la PGR, donde lo entrevistaría un agente de la SEC y el FBI. Ante esto se diseñó una estrategia en donde Jorge solo mostro que él fue liquidado conforme a la Ley, y que su despido fue por un recorte presupuestal. Se argumentó que si él hubiera cometido algún crimen la liquidación de más de 15 años no hubiera procedido.

El Ministerio Público Federal, que giro el citatorio comentó que el testimonio de Jorge era correcto. Al día siguiente se pactó una reunión en la embajada en donde se le informó al FBI que podríamos demostrar que el proceso de pagos y modus operandi para facilitar los proceso de apertura de tienda estaba inscrito en una política corporativa de la empresa. Es decir, había un presupuesto, había lineamientos corporativos de que despachos contratadores de gestores, había entregables, el director general de asuntos corporativos y jurídico palomeaban a través del sistema de proveedores los pagos a los gestores, y lo más relevante todos los años se auditaba por un despacho independiente estas partidas.

Tras examinar cuidadosamente esta información durante tres meses, el FBI concluyó que la calidad de las pruebas presentadas eran verdadera, precisa y convincente. El FBI determino, que un solo empleado no era el que había violado la Ley, sino que esta era una política corporativa de la filial de México para obtener un beneficio económico. Esto cambió de manera radical la contingencia para la empresa de supermercados.

A pesar de que Jorge no era ciudadano americano y su testimonio ayudaría a crear remediaciones más justas. El departamento de justicia determinó lo siguiente:

• • La empresa tuvo que pagar los gastos legales y de investigación de Jorge en México y los EU – dado que ellos no habían realizado una investigación certera.
  • La empresa no podía iniciar litigios en ninguna jurisdicción contra Jorge.
  • El Departamento de Justicia facilitó a que Jorge acudiera ante un juez en los EU y realizará una declaración de varios días para el expediente.
  • Se entregó una carta donde Jorge fue liberado de cualquier culpa, ya que él como empleado siguió una política corporativa.

Una conclusión muy importante fue establecer que la acción ilegal de la empresa se hubiera llevado a cabo con o sin la participación de Jorge. Existía un modus operandi para cumplir una misión corporativa y este proceso contaba con un presupuesto que nunca fue sancionado por el contralor, el auditor interno ni el externo.

Como consecuencia, toda la directiva de la empresa de supermercados fue removida de manera paulatina, unos directivos regresaron bonos. La empresa fue demandada por los inversionistas y tuvo que registrar un cargo por $650 millones de dólares en compensaciones, abogados, investigadores y honorarios profesionales.

Ningún funcionario de la empresa de supermercados piso la cárcel, y se reparó el daño a los accionistas dado que ellos no habían aprobado, ni estaban enterados de este episodio. En México un artículo del NYT del 2012, describió el proceso por el que los gestores de la empresa pagaban a las autoridades locales para construir tiendas en lugares estratégicos a pesar de no contar con los planes de urbanización requeridos. Varios miembros del consejo de administración renunciaron a la empresa.

El segundo caso es sobre una desarrolladora de vivienda, que fue acusada de fraude contable en los EU. Esta empresa de provincia tuvo un crecimiento exponencial en ventas, por la alta demanda de vivienda. La empresa al carecer de controles internos y las altas mermas en el desarrollo de casas provoco que los tiempos de entrega de vivienda fueran a destiempo y con sobrecostos. En lugar de detenerse y revisar su modelo de negocios, la empresa aumentó sus líneas de crédito, y para justificar mayores prestamos inventó ventas de más de 100,000 casas. En total la empresa registro ventas ficticias por más de $3.3 billones de USD que fueron reportados al NYSE.

Esta compañía se declaró en quiebra, y un grupo de accionistas nuevos aportaron recursos para sacar la empresa a flote. Los nuevos accionistas desconocían este fraude y al cooperar con la SEC de manera transparente lograron que no existiera una sanción económica. La SEC multó al CEO, COO, CFO y Director Jurídico.

El despacho de Schütte & Delsol debe enmarcar de manera muy cuidadosa su estrategia, ya que, si buscan llevar a cabo acciones legales en los EU deberán demostrar que las acciones que se ejecutaron dentro de Televisa serán parte de una estrategia corporativa; con presupuesto; que estas partidas fueron auditadas por los sistemas de control interno de la empresa; y que independientemente del papel de Germán Gómez estas se hubieran llevado a cabo.

Un error estratégico desde mi punto de vista de Televisa, es el no haber iniciado una investigación interna y comunicarlo al público inversionista. Ya que este hecho, no era admitir o negar los hechos. Se entiende que la empresa no hubiera querido hacer eco a la exclusiva de Aristegui Noticias, pero la credibilidad de Carmen Aristegui , avalada en premios internacionales es lo que en cualquier litigio va a pesar para determinar una medida de reparación.

Si los consejeros no mostraron preocupación alguna, estos podrían ser demandados también y podría afectar a que el seguro no cubriera sus gastos legales, en caso de tenerlos. A su vez, cabe mencionar que ningún funcionario de la empresa podría recibir una sanción, ni siquiera una económica. Al ser una falta de controles internos – una área que usó el presupuesto de manera arbitraria – la empresa tendría que llevar acabo la reparación del daño, afectando a los accionistas pero no a los funcionarios.

La credibilidad del reportaje no va a ser puesto en duda en los EU dado que tanto Carmen Aristegui como Porfirio Patiño han sido galardonados con los premios más prestigiosos en el gremio. Poner el reportaje en tela de juicio sería como dudar de la credibilidad de Maria Moors Cabot, el Peabody award y los Emmys. El desenlace más factible, es que exista una remediación económica para los afectados dentro de una expectativa racional, después de varios meses de integración de pruebas, donde los involucrados tendrán que abstenerse de litigar el tema en medios.

Alberto Islas, CEO Global Leading Solutions